La preocupación que la Administración pública demuestra a la hora de cumplirlos plazos legales que la normativa del procedimiento administrativo le impone es, sin lugar a dudas, escasa. 0 mejor dicho, es casi inexistente. Causa estupor en muchas personas el que el sistemático incumplimiento de los plazos por la Administración apenas tenga sanción. Dejando al lado los supuestos de silencio administrativo positivo (que dan lugar a problemas sin número: acreditación del silencio, valor del mismo ante la Administración y terceros, ejecución en vía administrativa y judicial, etc.) el único aspecto en el que sí tiene valor tal incumplimiento es en el ejercicio de potestades administrativas sancionadoras o, en términos más generales, restrictivas de los derechos de los particulares. En este caso concreto, la falta de resolución expresa (el incumplimiento de los plazos máximos de resolución del procedimiento) da lugar a la caducidad del expediente en cuestión, pero no lo impide volver a empezar otra vez mientras no concurra la prescripción en el ejercicio de la potestad.
La propia Ley de procedimiento administrativo, la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LPAC), sanciona y ampara la indolencia de la Administración cuando el art. 48.3 dispone que la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo. En aplicación de este precepto la jurisprudencia viene distinguiendo entre plazos o términos esenciales (casi nunca) o no (siempre), de modo que solo los primeros determinarán la nulidad de actuación extemporánea. Y ello a pesar de que el art. 29 del mismo texto legal establece que los plazos y términos establecidos en la Ley (no habla de las disposiciones reglamentarias) obligan a las autoridades y personal al servicio de las Administraciones competentes en la tramitación de los procedimientos, así como a los interesados en los mismos. Dejamos de lado la eventualidad de que el funcionario responsable de la tramitación del expediente pueda ser sancionado (art, 21.6), eventualidad que debe situarse en el plano de la ciencia ficción o de una distopía. Al final los plazos solo vinculan al particular, como se indica al final del art. 29 LPAC, no se olvide.
Es por ello quela STS de 12-12-2019 (rec. 3554/2017) ha llamado la atención cuando ha declarado nula una convocatoria de un proceso de acceso a la función pública por haber incumplido el plazo de tres años que el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) establece en el art. 70.1. En el asunto resuelto, se había convocado un proceso de acceso en el 2012 para una plaza incluida en una Oferta de empleo público de 2008, y la referida convocatoria se impugna por una funcionaria interina que cesaría a resultas del procedimiento. La sentencia recurrida en casación entendió que el art. 70.1. EBEP contiene una simple obligación de desarrollar la ejecución de le Oferta de empleo, pero no una obligación de resultado, “que sería el de ejecutar los procedimientos selectivos en dicho plazo “. El Tribunal Supremo en la sentencia señalada centra su labor(en el marco de la nueva regulación de la casación) en responder a la pregunta de si el plazo del art. 70.2 EBEP es esencial o no, y concluye en que si es esencial. No es de extrañar que tal decisión haya sorprendido, dado que, como se ha indicado antes, los plazos a la Administración preocupan poco o nada, pues no incomoda lo que no tiene trascendencia alguna.
Sin embargo, es momento de rebajar las expectativas que se pueden haber suscitado pues la sentencia presenta ciertas particularidades que hacen que la consideración de esencial del plazo del art. 70.2 EBEP no tenga la menor importancia y deje las cosas como han estado siempre: los plazos no vinculan a la Administración y el del art. 70.1 EBEP, tampoco.
La sentencia se fundamenta en la STS de 10-12-2018 (rec. 1 29/2016) y esta se manifiesta de forma mucho más matizada: la razón por la que se declara la nulidad de la convocatoria incumpliendo el plazo de 3 años tiene muy en cuenta la falta de razones dadas por la Administración en la vía judicial a esta demora. Y, sobre todo, se afirma que “en cambio sí es relevante tener presente que el límite de tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativo más allá de este margen”. Es decir, que, aun transcurrido ese plazo, si permanecieran las necesidades reflejadas en la Oferta de empleo la convocatoria extemporánea no se debería anular.
Pero lo anterior es totalmente irrelevante. Aunque se diga que el plazo de 3 años es esencial y que una convocatoria publicada a los 3 años y un día es nula, las consecuencias de tal nulidad son irrelevantes. Como dispone la STS que comentamos, el incumplimiento del plazo de 3 años da Lugar a una anulabilidad (art. 48.2 y 3) y, por ello, es de aplicación el art. 51: el órgano que declarare la nulidad o anule las actuaciones dispondrá la conservación de aquellos actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción “.
Es decir, la nulidad de la convocatoria publicada fuera del plazo de 3 años es anulable pero no afecta a ninguno de los trámites posteriores: la celebración del proceso selectivo, la selección y el nombramiento de los aspirantes. Y, además, se afirma en la sentencia que no hubo ninguna incidencia en el desarrollo del proceso selectivo lo que refuerza el argumento. Pero, si la convocatoria es nula por extemporánea, ¿ cómo puede ser así ?. El citado art. 51 lo explica bien claro: la extemporaneidad de la convocatoria no ha incidido en modo alguno en el ulterior proceso selectivo y, puede decirse, de haberse publicado en plazo el resultado hubiera sido el mismo.
Por ello, da exactamente igual que se cumpla o no el plazo de 3 años del art. 70.1. Otra cosa es que como algo hay que hacer ante semejante círculo vicioso (por decirlo de alguna de manera) el Tribunal Supremo concluye en reconocer una indemnización a la recurrente que, por otro lado, había participado en el proceso selectivo sin éxito.
Pero esa indemnización la pagará la Administración con cargo a los fondos públicos. Mientras, la funcionaria interina habrá estado sin trabajar pues la plaza a la que estaba adscrita ha sido cubierta en virtud de una convocatoria ilegal, dejando de tener ese tiempo de servicio en su haber.
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